Ante el referéndum del 21 de abril en Ecuador

Ecuador debe mantenerse fuera del sistema de arbitraje inversor-Estado (ISDS)

Los académicos y académicas que somos parte del Grupo de Trabajo de CLACSO “Lex Mercatoria, poder corporativo y derechos humanos” manifestamos nuestra preocupación sobre la posibilidad de que Ecuador vuelva a ser parte del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés). Rechazamos la inclusión de una pregunta específica sobre este tema en la consulta popular y  referéndum que versa mayoritariamente sobre temas de seguridad ciudadana, y que ha sido llamado por el gobierno de Daniel Noboa para el 21 de abril. Permitir nuevamente el ISDS sería una amenaza directa al artículo 422 de la Constitución ecuatoriana de 2008, que sostiene que: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.

Una Comisión de Auditoría Integral de los Tratados de Inversión y del Sistema Arbitral (CAITISA) en Ecuador mostró en 2017 que Ecuador no necesita tratados de inversión que incluyan arbitraje para atraer inversiones. De hecho, gran parte de la inversión entrante proviene de países con los que Ecuador no ha firmado ningún tratado de inversión, como Brasil, México y Panamá[1]. A partir de estos resultados, el gobierno de Rafael Correa puso fin a todos los tratados de inversión que contenían ISDS. Desde entonces, la derecha económica ha atacado sistemáticamente este artículo de la Constitución, argumentando que restringe la capacidad del país para recibir inversiones extranjeras.

Los impactos de la protección de inversiones han sido notorios en Ecuador. Los inversores extranjeros han presentado hasta el momento 29 demandas ISDS contra Ecuador, la mitad de ellas vinculadas a actividades en los sectores extractivos (hidrocarburos y minería)[2]. En dos tercios de los casos concluidos (14 de 21) Ecuador perdió. Como resultado de estos casos, el país ha sido condenado a pagar a los inversores extranjeros la suma de 2.900 millones de dólares. A esto se suman los costos legales (gastos asociados con la defensa del caso) y los costos de arbitraje (pagos realizados al centro de arbitraje y al personal), que suman millones de dólares más. Algunos de los casos perdidos han demostrado la irracionalidad de este sistema, como las demandas de Chevron, que han avanzado a pesar de la amplia evidencia proporcionada por la justicia nacional ecuatoriana que demuestra los daños ambientales y de salud causados por la empresa en la Amazonía ecuatoriana.

El mecanismo de arbitraje ISDS está desde hace años en el ojo de la tormenta. Las críticas se han multiplicado desde los ámbitos académico, profesional, gubernamental y de la sociedad civil a nivel global. La falta de transparencia en los procedimientos de arbitraje, la  ausencia de imparcialidad e independencia de los árbitros, la interferencia con los derechos de los Estados soberanos a regular en interés público y los costos increíblemente altos son sólo algunas de las muchas deficiencias del sistema. Además, este mecanismo genera un efecto disuasor (chilling effect), porque los Estados se abstienen de introducir políticas y leyes necesarias por temor a ser demandados en virtud de los tratados con ISDS. Se trata, en definitiva, de un mecanismo que otorga a los inversores acceso a una vía judicial privada, paralela y privilegiada, saltando la justicia nacional.

Si se modifica el artículo 422 de la Constitución, el gobierno estará en condiciones de firmar nuevos tratados que incluyan el mecanismo ISDS. El gobierno ya ha intentado incluir ISDS en nuevos tratados, como con Costa Rica, pero se lo impidió una decisión del Tribunal Constitucional que lo consideró inconstitucional justamente por incluir este mecanismo. Otros tratados que esperan el resultado del futuro del artículo 422 incluyen un TLC con Canadá y otro con Estados Unidos. En el caso canadiense, los funcionarios del gobierno han dejado claro que el mecanismo ISDS es principalmente un medio para proteger controversiales proyectos extractivos mineros que ya están enfrentando oposición local. 

Por eso, alertamos sobre la inclusión de la pregunta “D” en la consulta popular y referéndum previsto para el 21 de abril de 2024, y nos manifestamos en contra de que Ecuador vuelva al mecanismo de solución de controversias inversor-Estado, por ser contrario a la protección de los derechos humanos y ambientales en el país.

^[1] https://www.tni.org/files/auditoria_integral_ciudadana_2015.pdf
^[2] https://isds-americalatina.org/perfiles-de-paises/ecuador/

5 de abril de 2024
Grupo de Trabajo CLACSO
Lex mercatoria, poder corporativo y derechos humanos

Este texto expresa la posición del mencionado Grupo de Trabajo y no necesariamente la de los centros e instituciones que componen la red internacional de CLACSO, su Comité Directivo o su Secretaría Ejecutiva.